问：建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议。后因建设工程施工合同未经法定招标投标程序而无效，由此，发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效?

　　答：实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款(以房抵债)协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招标投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张双方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效;第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。最高法院认为第二种观点是正确的。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应根据该协议的内容进行综合分析判定。首先，从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋(通常是在建房屋)抵顶已欠的工程款。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条也规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，即便施工合同因为未经法定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，则以房抵债协议也不应在效力上遭受负面评价。其次，该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第五百六十七条(原为《合同法》第九十八条，已废止)“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。

　　作者简介

　　杰强律师，法学硕士，教授级法学研究员，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、重庆市政协委员、重庆仲裁委员会仲裁员、重庆市房地产开发协会首席法律顾问、重庆市建筑业协会首席法律顾问、重庆市政行业协会首席法律顾问。专业从事律师工作近30年，曾经成功办理包括最高人民法院审理改判胜诉的重大建筑与房地产案件。系全国知名的建筑房地产专业律师。具有丰富的司法实务经验，擅长处理建筑房地产领域疑难、复杂法律事务。2011年当选重庆市十大专业英才。2019年荣获重庆市律师行业40周年特别贡献奖。杰强律师参与领导的重庆百君律师事务所系全国律师行业100强，长期雄居重庆市律师行业前三甲。

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