问：天娱公司(甲方)与飞翔公司(乙方)签订《建设工程合同》，约定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目;同时约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价(安装主材除外)对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。后因工程款给付问题，飞翔公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对案涉工程进行鉴定时并未采用合同约定的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准。庭审中，双方对工程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原合同的约定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持?

　　答：关于案涉工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的《建筑工程合同》约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价(安装主材除外)下浮2.29%(商铺)和1.44%(住宅)。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定1个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。可见，在同1份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的二类工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。

　　另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而必须经施工方明确同意。此外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。

　　作者简介

　　杰强律师，法学硕士，教授级法学研究员，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、重庆市政协委员、重庆仲裁委员会仲裁员、重庆市房地产开发协会首席法律顾问、重庆市建筑业协会首席法律顾问、重庆市政行业协会首席法律顾问。专业从事律师工作近30年，曾经成功办理包括最高人民法院审理改判胜诉的重大建筑与房地产案件。系全国知名的建筑房地产专业律师。具有丰富的司法实务经验，擅长处理建筑房地产领域疑难、复杂法律事务。2011年当选重庆市十大专业英才。2019年荣获重庆市律师行业40周年特别贡献奖。杰强律师参与领导的重庆百君律师事务所系全国律师行业100强，长期雄居重庆市律师行业前三甲。

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