在建设工程建设中，挂靠有资质的单位承接工程项目非常常见，由此产生的争议纠纷也很多，作为施工方的挂靠人完成施工义务收取工程款是合同的目的，但是很多时候因建设方怠于支付工程款，被挂靠单位又消极配合，那么挂靠人如何维护自己的合法权利，挂靠人能否越过被挂靠人而直接向发包人主张工程款呢?对此，本文拟从不同情形分别对该争议进行探讨分析。

　　一、挂靠的含义

　　根据住房城乡建设部于2019年1月印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该《办法》第十条规定了属于挂靠的情形，其中第(三)款规定的是：“本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”而第八条实际上规定的是转包情形，也就是说，转包情形中可能同时存在借用资质，如果确实存在借用资质，那么就不再认定为转包而是挂靠。综上，挂靠的实质就是借用资质。

　　二、仅就单纯挂靠情形，挂靠人无权直接向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任

　　在实践中，单纯的挂靠情形就是，在发包人不知情的情况下，挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同。此时，被挂靠人完全不参与到工程项目中，实际施工由挂靠人完成，而这里的挂靠人通常被归入“实际施工人”的概念范畴。

　　什么是“实际施工人”呢?实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括违法分包、非法转包的转承包人及借用资质的企业或个人。在司法实践中，实际施工人通常依据相关司法解释[1]请求发包人支付工程款。那么，此处的实际施工人是否包括挂靠情形下的实际施工人?从法条文义出发，上述规司法解释只规定了“转包人或者违法分包人”可以直接向发包人主张工程款，但未规定借用资质的企业或者个人，即挂靠人有权直接向发包人主张工程款。

　　为此，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪表明：上述解释是为了保护农民工等建筑工人的利益，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但对该条解释的适用应当从严把握：上述解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定挂靠人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，最高法民一庭认为，可以依据上述解释请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括挂靠人。

　　三、发包人如果明知挂靠，挂靠人可以请求发包人对其施工工程折价补偿

　　根据案例检索，在发包人明知挂靠事实的情形下，法院对于挂靠人可以直接向发包人主张权利这一点基本上是没有争议的。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要表明：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　四、建议

　　作为发包人，在应对挂靠人提起的诉讼时，可直接以挂靠人不具有原告主体资格为由，要求法院驳回起诉，而重点就是要证明该案是一种单纯的挂靠情形，并且强调自己对挂靠并不知情。作为挂靠人，在起诉发包人支付工程款时，重点就是证明发包人对挂靠一事完全知情，且证明自己实际施工，并提交从事实际施工的相关证据,比如建设施工合同、挂靠合同、施工图、会议纪要或者备忘录、往来函件、收发文本、材料购买合同、材料检验证书、材料款支付依据、施工进度和验收凭据、施工中的经济签证单、施工过程中发包方、监理费下达的相关文书及回复等、专业分包合同及工程款支付依据、劳务班组工资发放依据(劳务班组合同证人证言)、发包人支付工程进度款、被挂靠人转为支付的工程进度款、工程验收(含中间验收、隐蔽工程验收)资料、结算资料等。

　　[1]链接法条

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　作者简介

　　北京盈科(重庆)律师事务所律师牟瑞勋，九龙坡区政协委员，九龙坡区人大智库专家、中华全国律师协会环境、资源、能源法律委员会委员、重庆市维护企业权益协会专家顾问、重庆市市政工程协会常务理事、重庆市法学会房地产法学研究会常务理事。执业25年。长期担任多家国有企业和政府部门的法律顾问，擅长处理错综复杂疑难的建设工程项目纠纷。

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