合同相对性原理是指债能够且只能在债权人和债务人之间产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。债权关系的义务主体是特定的，债权人得向债务人请求给付。此种仅特定于债权人得向特定义务人请求给付的法律关系，即债权之相对性，也称合同的相对性。根据合同相对性原理，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人等主张权利，而不应当向与其不存在合同关系的发包人主张权利。发包人成为并无合同关系“实际施工人”诉讼的被告，在实体上就是被突破了合同相对性。

　　《民法典》施行后，“实际施工人”诉权特殊制度将遇到新的法律规定的桎梏。即将施行的《民法典》已对合同相对性作出更严格的规定。原《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《民法典》第465条则规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”法条中“仅”字意为“只有”，强调的是狭窄的相对主体效力范围，这是《民法典》对《合同法》的调整，首次在基本民事法律条文中明确规定了更严格的合同相对性原则，但书中“法律另有规定的除外”，明确突破合同相对性的例外情形，应当是“法律另有规定”;如果没有法律的明确规定，合同相对性依法不能突破。

　　此外，《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系”;《民事诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”可见，民事主体包括自然人、法人、非法人组织。“实际施工人”并不是民事法律及民事诉讼的既有主体，既非某个单一具体的民事主体，也不具有诉讼主体的资格，现行法律未赋予其特定的实体权利与义务，也未在诉讼程序上规定其救济方式与保护途径。

　　因此，《民法典》实施后，根据《立法法》规定的法律适用原则，“上位法优于下位法，新法优于旧法”等规定，《司法解释一》赋予实际施工人突破合同相对性的特殊诉权，与《民法典》直接产生冲突，在司法解释清理调适时须进行深入研究解决并做出新的规定。

　　作者简介

　　杰强律师，法学硕士，教授级法学研究员，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、重庆市政协委员、重庆仲裁委员会仲裁员、重庆市房地产开发协会首席法律顾问、重庆市建筑业协会首席法律顾问、重庆市政行业协会首席法律顾问。专业从事律师工作近30年，曾经成功办理包括最高人民法院审理改判胜诉的重大建筑与房地产案件。系全国知名的建筑房地产专业律师。具有丰富的司法实务经验，擅长处理建筑房地产领域疑难、复杂法律事务。2011年当选重庆市十大专业英才。2019年荣获重庆市律师协会40周年特别贡献奖。杰强律师参与领导的重庆百君律师事务所系全国律师行业100强，长期雄居重庆市律师行业前三甲。

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